LE CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL

• A. Présentation générale
• B. La formation du contrat
• C. Les obligations du travailleur
• D. Les obligations de l'employeur
• E. La fin du contrat
• F. Le travail à temps partiel

A. Présentation générale

• Du contrat individuel de travail (art. 319 à 342 CO)
• Des contrats individuels de caractère spéciale (art. 344 à 355 CO)
• De la convention collective de travail et du contrats-type de travail (art. 356 à 360 CO)
• Dispositions impératives (art. 361 et 362 CO)

• Tout accord qui y déroge est frappé de nullité absolue ;
• Le travailleur ne peut pas, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, renoncer aux créances résultant de dispositions impératives (art. 341 al. 1^er CO), à moins que les parties ne se fassent des concessions réciproques.

• Loi fédérale sur le travail (LTr, RS 822.11 et ses nombreuses ordonnances ; visent la protection de la santé du travailleur) ;
• Loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg, RS 151.1) ;
• Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE, RS 823.11) ;
• Loi fédérale sur la participation (RS 822.14) ;
• Loi fédérale sur le travail à domicile (LTrD, RS 822.31) ;
• Loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) ;
• Loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (RS 221.215.311) ;
• Loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transport public (Loi sur la durée du travail, LDT, RS 822.21) ;
• Loi fédérale sur la formation professionnelle (LFPr, RS 412.10) ; etc.

En matière de conflits collectifs de travail :

• Loi fédérale sur le travail dans les fabriques (RS 821.41)
• Loi fédérale concernant l'Office fédéral de conciliation en matière de conflits collectifs de travail (RS 821.42 et son ordonnance ; et RSN 810.40).

• Contrat générateur d'obligations
• Contrat synallagmatique
• Contrat à titre onéreux
• Contrat de durée

• Engagement de fournir un travail régulier
• Versement d'un salaire

• Une prestation de travail
• Un rapport de subordination
• Un élément temporaire
• Une rémunération

Selon le mode de conclusion, on distingue le contrat individuel de travail, la convention collective et le contrat-type. Selon la durée, on distingue les contrats de durée déterminée et les contrats de durée indéterminée. Selon le temps mis à disposition on distingue les contrats à plein temps et les contrats à temps partiel. Selon le mode de rémunération, on distingue les contrats rémunérés au temps et les contrats rémunérés à la pièce ou à la tâche. Selon l'objet du contrat, on distingue le contrat ordinaire de travail et les contrats spéciaux (contrats d'apprentissage, d'engagement des voyageurs de commerce et de travail à domicile).

b) Distinction entre le contrat de travail, d'une part, et les contrats de mandat, d'agence, d'entreprise et de société simple d'autre part

Pour apprécier la nature juridique du lien existant entre parties, il convient de procéder par indices, les dénominations des parties n'étant nullement pertinentes (art. 18 CO), pas plus que des retenues de cotisations sociales ou d'impôts à la source ou des versements d'allocations familiales.

La manière de travailler est déterminante :

• Le degré de liberté dans l'organisation du travail et du temps ;
• L'obligation de rendre compte de son activité ;
• Le devoir de suivre des instructions, même dans le cadre d'une large autonomie ;
• L'identification de la personne qui supporte le risque économique.

B. La formation du contrat

• Chaque partie pourrait se prévaloir de la nullité et rompre la relation en tout temps, sans observer de délai ;
• L'employeur n'aurait aucune obligation de caractère contractuel ; il ne serait pas tenu de verser un salaire, d'assurer le travailleur ou de respecter d'autres obligations en dehors de celles qui découlent de rapports généraux ;
• Les prestations faites par l'employeur (« salaire ») et le travailleur (« travail ») l'auraient été sans cause et devraient être restituée, sous réserve de la compensation, selon les règles de l'enrichissement illégitime (art. 62 sq. CO).

• Le travailleur a fourni des prestations licites et morales dans un rapport de subordination ;
• Le contrat est affecté d'un vice qui, en vertu des règles ordinaires, entraînerait sa nullité ;
• Le travailleur — mais pas nécessairement l'employeur — était de bonne foi en ce sens qu'il avait et pouvait avoir la conviction que le contrat était valable. Cette condition subjective est essentielle.

• Chacune des parties peut provoquer la fin du contrat en application des règles sur l'invalidité, donc sans devoir respecter les formes et délais normalement nécessaire pour mettre fin à un contrat de travail. Il s'agit cependant d'une résiliation, avec des effets ex nunc (et non ex tunc ou ab ovo) ;
• Jusque là, la relation est en effet assimilée à un contrat de travail. Cela implique que chaque partie a exécuté ses obligations comme s'il s'était agi d'un contrat valable. Les prestations faites l'ont été sur une base contractuelle et non plus sans cause.

C. Les obligations du travailleur

Cette obligation découle déjà du devoir de diligence du travailleur mais se trouve encore ici précisée. L'art. 321b CO vise l'attitude du travailleur tant que durent les rapports de travail, alors que l'obligation de restitution à la fin des rapports de travail est spécialement réglée par l'art. 339a CO.

Le travailleur doit établir un décompte des sommes d'argent qu'il encaisse pour l'employeur et lui remettre immédiatement tout ce qu'il reçoit de la part de tiers pour le compte de celui-ci, qu'il s'agisse de marchandises, d'outils ou de documents. Il n'a pas besoin de remettre ce qu'il reçoit pour lui-même, par exemple les pourboires.

Le travailleur doit en outre remettre à l'employeur tout ce qu'il produit dans le cadre de son travail, y compris les calculs, esquisses, plans, etc. C'est en effet à l'employeur qu'appartient le droit au résultat de l'activité professionnelle exercée par le travailleur.

Le travailleur ne dispose d'aucun droit de rétention, ni sur ce qu'il lui a été remis en faveur de l'employeur, ni sur ce qu'il a lui-même produit. Il a en revanche la possibilité de compenser les sommes d'argent qu'il est censé remettre à l'employeur avec le salaire échu mais il doit, pour ce faire, en aviser immédiatement l'employeur.

b) L'obligation d'exécuter du travail supplémentaire (art. 321c CO)

Les « heures supplémentaires » au sens de l'art. 321c CO sont celles effectuées au-delà de la durée normale du travail et qui sont nécessaires à l'accomplissement du travail demandé. La « durée normale » du travail est celle convenue entre parties, oralement ou par écrit, ou par règlement d'entreprise, ou fixée par convention collective de travail.

La loi sur le travail fixe, en son art. 9, la durée maximum d'une semaine de travail à cinquante heures et à quarante-cinq heures pour certaines catégories de travailleurs. Tout ce qui dépasse cette durée constitue du « travail supplémentaire » (art. 9 et 12 LTr).

Les parties sont libres de régler comme elles l'entendent le sort des heures supplémentaires. Elles peuvent convenir qu'elles ne seront pas du tout payées (ainsi, souvent, pour ce qui concerne les cadres supérieurs ; observons que, en vertu de l'art. 321c al. 3 CO, un tel accord doit revêtir la forme écrite ou d'une CCT ou d'un CTT) ni compensées. Si elles sont compensées, elles le sont par une durée de repos ou de congé au moins égale. Si les parties n'ont rien convenu et que les heures supplémentaires ne peuvent être compensées, elles doivent alors être rémunérées avec un supplément de 25 %.

Le travail supplémentaire peut être compensé de la même manière mais, si les parties conviennent de renoncer à la compensation ou si celle-ci n'est pas possible, il doit alors être rémunéré avec un supplément d'au moins 25 % sans qu'un accord contraire puisse faire obstacle à cela (avec une réserve à l'art. 13 al. 1^er LTr).

Le travailleur est obligé d'effectuer les heures supplémentaires dans le cadre de son activité, si les conditions suivantes sont réalisées :

• Des circonstances momentanées imposent l'accomplissement d'heures supplémentaires qui doivent résulter d'un surcroît de travail inhabituel ou de la survenance d'un événement étranger à l'organisation normale du travail dans l'entreprise ;
• Le travailleur doit pouvoir assumer le dépassement d'horaire sans que cela porte atteinte à sa santé ;
• L'organisation de sa vie privée doit permettre au travailleur d'augmenter momentanément son horaire de travail ;
• Le cadre de sa vie sociale ne doit pas être trop perturbé (par exemple formation en dehors des heures de travail, horaire des transports publics, participation à des activités associatives, exercice d'un mandat politique).
• Le travail supplémentaire est encore limité au sens des art. 12 et 13 LTr et l'art. 36 LTr dispose que l'on ne peut affecter à un tel un travailleur ayant des « resposabilités familiales » (éducation d'un enfant jusqu'à 15 ans et prise en charge de parents ou proches exigeant de soins) sans son consentement.

• Un préjudice ;
• Une violation du contrat ;
• Un rapport de causalité adéquate entre la violation du contrat et le préjudice ;
• Une faute.

• Les critères objectifs : le risque professionnel et les instructions ou connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail, et
• Les critères subjectifs : les aptitudes et qualités du travailleur « que l'employeur connaissait et aurait dû connaître ».

D. Les obligations du l'employeur

C'est une prestation que l'employeur promet au travailleur à titre complémentaire, en contre-partie du travail fourni, et dont le montant est déterminé par le résultat de l'entreprise. Elle prend sa source dans le contrat (v. art. 322a CO qui se borne à édicter quelques règles touchant son calcul et son contrôle) ;

b) La provision :

C'est une rémunération que le travailleur reçoit à titre complémentaire au prorata des affaires qu'il a permis de conclure avec des tiers ; elle est régie par les art. 322b et 322c CO, mais c'est également le contrat qui doit en fixer le principe et les modalités (objet de la provision, naissance de la prétention, calculs de la prétention, exigibilité de la prétention) ;

c) La gratification

C'est un montant supplémentaire que l'employeur accorde au travailleur à certaines occasions. Régie par l'art. 322d CO, elle a un caractère précaire parce que dépendant en principe du bon vouloir de l'employeur qui se fonde sur des résultats de l'entreprise et le comportement du travailleur Elle tire sa source dans l'accord des parties, fût-ce tacitement : si l'employeur l'octroie annuellement sans émettre de réserves, elle peut devenir tacitement un élément du salaire auquel pourra prétendre le travailleur (à l'instar du treizième salaire).

3. Le versement du salaire

L'art. 323 CO indique les termes et délais de paiement (disposition relativement impérative : un accord entre parties peut les raccourcir, non les rallonger, sous réserve d'une convention collective ou d'un contrat-type qui peuvent prévoir des délais plus longs).

Le terme légal du salaire proprement dit est la fin de chaque mois, soit pendant les heures de travail du dernier jour du travail du mois, soit sur un compte. La participation au résultat (art. 322a al. 3 CO) et la provision (art. 322b al. 2 CO) sont régies différemment.

En vertu de l'art. 323 al. 4 CO, le travailleur dans le besoin peut exiger de l'employeur une avance de salaire, seulement dans la mesure du travail accompli et si l'employeur est en mesure de faire l'avance sans mettre son entreprise en péril.

Par accord, usage, contrat-type de travail ou convention collective, l'employeur peut retenir une partie du salaire à certaines conditions (garantie de créance de l'employeur contre le travailleur en raison des rapports de travail) et pour une étendue limitée.

L'employeur ne peut compenser (art. 323b CO) les créances en nature de salaire du travailleur avec ses propres créances contre celui-ci que dans la mesure du salaire dépassant le minimum vital insaisissable conformément aux règles de la poursuite (mais le salaire est pleinement compensable si la créance vise la réparation d'un préjudice causé intentionnellement à l'employeur).

L'art. 323b al. 3 CO consacre le principe que le travailleur doit pouvoir disposer librement de son salaire : l'employeur ne peut l'obliger à acheter des biens de son entreprise, ni le contraindre à consommer dans la cantine de l'entreprise ni payer le salaire en partie par des bons d'achat.

En vertu de l'art. 325 CO, le travailleur ne peut ni céder ni mettre en gage son salaire futur, sauf pour garantir une obligation d'entretien découlant du droit de la famille et dans la mesure où ce salaire est saisissable.

Les créances du travailleur pour ses services se prescrivent par cinq ans à partir de leur exigibilité (art. 128 ch. 3 CO).

4. La situation en cas d'empêchement de travailler (art. 324 sq. CO)

Cette situation est traitée spécialement aux art. 324 à 324b CO et consacre un cas spécial d'impossibilité (art. 119 CO).

a) Si l'employeur empêche l'exécution du travail

par sa faute ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, le travailleur a droit à son salaire, indépendamment du fait qu'il n'a pas exécuté sa prestation, et sans qu'il doive encore la fournir.

Les art. 91 et 95 CO donnent également au travailleur la possibilité de se départir du contrat aux conditions de l'art. 107 CO et de faire valoir des dommages-intérêts négatifs privilégiés par l'art. 219 LP (le travailleur n'a droit qu'à son salaire ou à des dommages-intérêts jusqu'à concurrence du salaire dû de bonne foi, sans possibilité de cumul des prétentions, en imputant ce qu'il a épargné ou le gain auquel il a intentionnellement renoncé ; ce qui signifie qu'il doit prendre toutes mesures utiles propres à limiter les conséquences de la demeure de l'employeur).

b) Si le travailleur est empêché de travailler

par sa faute, il n'a droit à aucun salaire et peut même devoir réparer le dommage causé à l'employeur.

S'il est empêché sans sa faute, l'application de l'art. 119 CO entraînerait la libération des deux parties, mais l'art. 324a CO tempère le principe lorsque des motifs « inhérents à sa personne » en sont la cause et que les rapports de travail ont duré plus de trois mois : le salaire est dû pour un temps limité, fonction de l'ancienneté (« échelle bernoise », développée par la jurisprudence bernoise ; ci-après, durée du salaire en regard des années de service) :

Et l'art. 324b CO précise le régime en cas d'assurance-perte de gains de l'employeur.

L'emlpoyeur assuré « perte de gain-maladie » (accidents c'est obligatoire, LAA ; maladie parfois en vertu d'une CCT) assure ainsi son personnel (possible aussi pour d'autres groupements) contre ce risque (en régime LAMal 80 % du salaire pendant 720 jours en cas de maladies, ou grossesse difficile ; contrairement à la jurisprudence de l'ancien droit, une incapacité partielle ne donne nul droit à l'alongement correspondant de la couverture [p.ex. 1440 j pour 50 % ; mais sans préjudice de la couverture de la capacité résiduelle]). S'il paie lui-même la moitié des primes LAMal (en privé, sous LCA, cela dépend du régime particulier), cet employeur est délié de son obligation du salaire à 100 % de l'échelle bernoise. Son personnel constitue le « cercle des assurés », l'assurance est dite « collective » et les primes sont calculées suivant la composition de ce cercle (sexe, classes d'âges, fonction dans l'entreprise) et des sinistres passés : moins la caisse a dû intervenir par le passé pour cette entreprise, moins élevées seront les primes.

L'assuré qui doit sortir de ce cercle, singulièrement à la fin des rapports de travail, a le droit de rester assuré sans autres conditions (surtout sans questionnaire de santé !), soit par un libre passage chez un nouvel assureur semblable, soit par un libre passage en assurance « individuelle » (au lieu de « collective ») ; mais, dans ce dernier cas, la caisse va calculer la prime sur l'ensemble de ses assurés (et elle sera bien plus élevée, souvent bien plus de fr. 300.—/mois). L'assuré doit faire valoir ce droit en avisant la caisse intéressée dans un délai de trois mois dès l'avis de la caisse de laquelle il doit sortir de la collective (art. 70 sq. LAMal).

II. La mise à disposition des instruments et du matériel et le remboursement des frais : voir art. 327 et sq. CO

III. La protection de la personnalité du travailleur (art. 328 sq. CO)

L'art. 328 al. 1^er CO reprend, en l'appliquant au contrat de travail, le principe général énoncé par l'art. 28 CC.

L'employeur doit veiller à ce que le travailleur puisse exécuter son travail dans des conditions qui respectent sa personnalité, notamment sa santé et sa moralité. Il est responsable non seulement de son attitude personnelle, mais également de celle de l'ensemble des ses collaborateurs, les supérieurs comme les collègues du travailleur, voire celle de tiers.

La violation de ces obligations permet au travailleur de refuser d'exécuter certains travaux (art. 324 CO!), éventuellement d'agir en prévention ou en cessation d'une atteinte et en dommages-intérêts pour le préjudice causé par la faute de l'employeur ou celle d'un autre employé (responsabilité contractuelle fondée sur l'art. 97 CO dont la prescription est de dix ans, mais limitée par l'art. 44 LAA qui restreint la responsabilité à la seule faute intentionnelle ou à la négligence grave pour les postes prévus par cette loi).

IV. L'octroi de congés et de vacances (art. 329 sq. CO)

1. L'octroi de congés

La question est régie par l'art. 329 CO et abondamment par les art. 15 à 22 et 29 à 36 LTr (RS 822. 11). L'art. 329 CO est relativement impératif et la loi sur le travail est impérative. L'art. 22 LTr dispose que dans la mesure ou la loi prescrit des temps de repos, ceux-ci ne doivent pas être remplacés par des prestations en argent ou d'autres avantages, sauf à la cessation des rapports de travail.

L'art. 20a LTr dispose que le jour de la fête nationale est assimilé au dimanche et que les cantons peuvent assimiler au dimanche huit autres jours fériés par an au plus et les fixer différemment selon les régions. La loi neuchâteloise sur le dimanche et les jours fériés (RSN 941. 02) dispose que le 1^er janvier, le 1^er mars, Vendredi saint, l'Ascension et le jour de Noël, ainsi que le 2 janvier et le 26 décembre lorsque le 1^er janvier respectivement le jour de Noël tombe un dimanche, sont jours de repos assimilés au dimanche, et l'arrêté d'application de la loi sur le dimanche et les jours fériés du Conseil d'Etat (RSN 941. 020) que la Fête-Dieu est déclarée jour férié sur le territoire de la commune du Landeron.

L'Arrêté sur la Fête nationale du Conseil fédéral dispose que le jour de la fête nationale est un jour férié chômé assimilé au dimanche et que l'employeur paie le salaire entier pour le jour chômé de la fête nationale.

Le travailleur payé au mois ou à la semaine sera payé pour les dimanches et jours fériés assimilés au dimanche.

Les congés « usuels », octroyés en cas d'événements familiaux (mariage, naissance, adoption, décès), en cas de soins urgents à donner à un proche (enfant, parent à charge), en cas de déménagement ou de consultation d'ordre médical ou juridique sont le plus souvent réglementés par conventions collectives ou par l'accord entre parties, mais devraient donner droit au salaire, dans la mesure déterminée par l'art. 324a CO, tant que l'empêchement affecte le travailleur d'une manière telle qu'il n'est momentanément pas possible d'exiger raisonnablement de lui qu'il fournisse sa prestation de travail.

2. L'octroi de vacances

Si la question n'est pas réglementée par convention collective de travail ou par l'accord entre parties (le contrat), les art. 329a sq. CO y suppléent.

Le fondement du droit aux vacances réside dans le repos du travailleur qui n'a donc pas le droit de travailler pendant cette période sans violer son devoir de fidélité ou perdre son droit à du salaire (art. 329d al. 3 CO). Les vacances ne peuvent en particulier pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages tant que durent les rapports contractuels.

Lorsque l'accord ou la convention collective prévoient des rattrapages pour la rémunération de jours fériés non légaux ou d'autres congés usuels de ce genre, comme des ponts, ces rattrapages ne constituent pas des heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO.

C'est en principe l'employeur qui fixe la période de vacances, mais il doit tenir compte des intérêts légitimes du travailleur et en annoncer les dates plusieurs mois (trois mois pour la doctrine majoritaire) à l'avance. Les « vacances d'entreprise » (celles pendant la fermeture, annuelle, voire biennale, usuelle de l'entreprise) sont incontournables. Des « vacances forcées », même sans respecter l'annonce anticipée, sont possibles en cas de circonstances extraordinaires menaçant la survie de l'entreprise...

L'employeur peut-il fixer son solde de vacances au travailleur qu'il licencie pendant le délai de résiliation du contrat (communément, bien qu'incorrectement, appelé « dédite ») ? Non, en vertu d'un raisonnement « téléologique » (par le but de la norme, de l'institution, par son fondement, par la ratio legis : « à quoi ça sert ce truc ? ») : les vacances servent à se reposer et la « dédite » à rechercher un emploi. Peut-on à la fois se reposer aux « Îles » et rechercher emploi ? Non !

Le tribunal fédéral a, en revanche, jugé que si la « dédite » s'élevait à trois mois ou davantage, l'employeur pouvait y fixer des vacances (aux dernières nouvelles jusqu'à 18 jours ouvrables).

Le droit au salaire pendant les vacances s'entend également des accessoires, comme des provisions que le travailleur perçoit autrement.

Le calcul du droit aux vacances :

Si 12 mois → 20 jours ouvrables (= 4 semaines à prendre pendant ces douze mois), alors
      1 mois →   x j.

Dans ces applications affines (linéaires où l'on passe par zéro), l'on peut poser que les « produits » (ça multiplié par ça) « croisés » (on croise !) sont égaux :

12 • x = 1 • 20       │   / 12 : je divise par 12 des deux côtés et obtiens encore une égalité :

        x = 20 / 12 = 1,333333...

d'où :

1^re feuille de paye : « Droit aux vacances : 1,34 jours »
2^e feuille de paye : « Droit aux vacances : 2,67 jours »
3^e feuille de paye : « Droit aux vacances : 5 jours »

et cætera.

Si le droit aux vacances s'élève à cinq semaines par an (travailleur âgé de moins de vingt ans ou contrat ou CCT qui le prévoit pour d'autres travailleurs), il suffit de remplacer 20 par 25 et le résultat s'élève à 2,08 j/mois (tout rond) au lieu de 1,3333...

Le travailleur qui tombe malade, mettons une semaine, pendant ses vacances peut-il s'en prévaloir à la rentrée ? Encore ce raisonnement téléologique : peut-on se reposer pendant une maladie ? Non ! Le patron voudra donc bien rajouter 5 jours au compteur de vacances de ce travailleur !

L'employé mensualisé engagé en CDI (voir infra), mettons début mai, a droit à son salaire complet pendant les « vacances d'entreprise » d'août même s'il ne les a pas encore « gagnées » en vertu des calculs ci-dessus (le caractère régulier du salaire est l'apanage du CDI). Pendant celles-ci le compteur tourne (un mois de plus le cas échéant, pour un droit de 1,34 j de plus à la rentrée). Mais les vacances prises en trop vaudront un fiche de paye affichant, malgré le 1,34 de plus, un droit aux vacances négatif, un nombre de jours négatif ! Quid si les rapports de service prennent fin avant l'écoulement d'un an, avant que le travailleur n'ait pu rattraper ses jours de vacances prises en trop ? La doctrine majoritaire est d'avis que :

• s'il démissione il doit rembourser les vacances prises en trop, tandis que
• s'il est licencié, il ne doit rien rembourser !

Autre est le calcul des vacances payées (en cas de contrats à durée déterminée, CDD, de courte durée ou à la fin des rapports contractuels lorsque les vacances en nature ne sont plus possibles ; où s = semaine et j = jour) :

20 j / (52 s • 5 j – 20 j) = 20 / 240 = 8,34 % du salaire en plus

si cinq semaines :

25 j / (52 s • 5 j – 25 j) = 25 / 235 = 10,64 % du salaire en plus.

L'on observera enfin, à l'art. 329b CO, la question de la réduction des vacances, subordonnée à conditions, en cas d'empêchement de travailler du travailleur pendant un certain temps (un mois de carence, deux mois en cas de grossesse, et après cela seuls des mois entiers, au total sur l'année, justifient réduction ; d'une certaine manière le compteur de vacances cesse de tourner au bout d'un certain temps d'absence sans faute ; le congé de maternité rémunéré LAPG n'entraîne nulle réduction ; à la lettre le congé 329f CO, non assuré [mais sans préjudice de 324a al. 3] faute des conditions LAPG, peut participer à réduction).


V. Les obligations sociales et autres obligations (art. 330 sq. CO)

1. Les obligations sociales

L'on renvoie à la lecture des art. 331 sq. CO et se réfère au droit des assurances sociales (not. LPP, LFLP et ordonnances).

2. La garantie pour la sûreté

Remise par le travailleur : Marginale, tant il est rare que l'employeur demande au travailleur une sûreté en garantie de l'exécution de ses obligations (art. 330 CO).

3. Le certificat de travail

Simple, il porte uniquement sur la nature du travail et la durée des relations contractuelles : description précise et détaillée de l'activité exercée et des fonctions occupées dans l'entreprise et dates de début et fin des rapports de travail. L'art. 330a al. 2 CO dispose que le travailleur peut exiger de l'employeur qu'il se limite au certificat simple et s'abstienne de toute appréciation.

Qualifié, il porte en outre sur la qualité du travail effectué et l'attitude du travailleur dans l'entreprise. L'employeur est libre, dans les limites de la bonne foi, d'apprécier les prestations du travailleur, mais le certificat doit refléter la réalité, être dépourvu de termes péjoratifs ou ambigus ainsi que d'allusions dissimulées ou inutilement dépréciatives. Seule l'activité professionnelle au sens strict peut être prise en considération, à l'exclusion de tout fait lié à la sphère privée du travailleur (à moins qu'un tel fait ne soit en relation avec les rapports de travail) et à l'exercice des libertés individuelles (engagement syndical, opinions politique et religieuse). Les circonstances ayant motivé la résiliation des rapports de travail n'ont pas à y figurer, sauf s'il s'agit de faits qui ne peuvent être passés sous silence sous peine d'établir un certificat trompeur. C'est en effet dans la lettre de congé ou dans la réponse à la demande de motivation du congé que les motifs de la résiliation doivent être indiqués.

En établissant le certificat de travail, l'employeur engage sa responsabilité vis-à-vis tant du travailleur que d'éventuels futurs employeurs. Un certificat de travail détaillé qui ne mentionne pas un fait grave, tel un abus de confiance, est contraire à la bonne foi et peut fonder une action en dommages-intérêts de la part de l'employeur ultérieur.

Le travailleur qui estime que le certificat est incomplet ou ne reflète pas la réalité peut demander à l'employeur de le modifier, en proposant lui-même une version de remplacement, et en cas de refus s'adresser au tribunal de prud'hommes pour demander la rectification. Mais ce sera à lui de prouver que le contenu du certificat n'est pas conforme à la réalité.

4. L'obligation d'informer

Nouvel art. 330b CO en vigueur dès le 1^er avril 2006...

Consacre-t-il une incombance ou une obligation ? Le juge pourrait-il astreindre un employeur récalcitrant ? On y voit plutôt une incombance sous la forme d'un renversement du fardeau de la preuve sur les questions en cause...

VI. La propriété immatérielle (ou intellectuelle) (art. 332 sq. CO)

1. Les inventions de service

Les inventions que le travailleur a faites ou auxquelles il a participé dans l'exercice de son activité au service de l'employeur et conformément à ses obligations contractuelles appartiennent à l'employeur. L'art. 17 LDA (loi sur le droit d'auteur) dispose que « L'employeur est seul autorisé à exercer les droits exclusifs d'utilisation sur le logiciel créé par le travailleur dans l'exercice de son activité au service de l'employeur et conformément à ses obligations contractuelles ».

2. Les inventions occasionnelles liées

Les inventions que le travailleur a faites dans l'exercice de son activité au service de l'employeur, mais en dehors de l'accomplissement de ses obligations contractuelles, restent à leur auteur, sans préjudice d'une « clause de l'inventeur » qui les réserve à l'employeur moyennant indemnité équitable.

3. Les inventions indépendantes

Les inventions que le travailleur a faites en dehors de son activité professionnelle et de l'accomplissement de ses obligations contractuelles lui restent, mais il violerait son obligation de fidélité en les cédant à la concurrence dès lors que son employeur offre de les acquérir au prix de celle-ci.

4. Les dessins et modèles industriels

Ils restent à leur auteur, mais l'employeur a un droit d'utilisation, sans rémunération particulière, sur des dessins et modèles dont la production est liée au but du contrat.

E. La fin du contrat

Le premier mois, les trois premiers mois au maximum par accord écrit ou convention collective, des rapports de travail conclus pour une durée indéterminée constituent une période durant laquelle les parties éprouvent leurs relations et leurs rapports de confiance.

Il en découle que si elles se connaissent déjà, il n'y a plus place pour un temps d'essai, même si un contrat succède à un autre (contrat de travail à contrat d'apprentissage, changement de fonction au sein de l'entreprise, contrats à la chaîne, etc. ; la question ne se pose plus en matière de travail intérimaire ou temporaire, puisque la LSE prévoit des délais de résiliation très courts : art. 19, deux jours les trois premiers mois, sept jours les trois suivants, que les bailleurs de services reprennent dans leurs contrats obligatoirement écrits). En revanche il a été jugé (TF) que le changement de statut juridique, singulièrement « temporaire » qui devient « CDI », autorise et justifie l'établissement d'un nouveau temps d'essai (soyons clair : le « temporaire-placé » qui devient « CDI-engagé » dans l'entreprise de sa mission peut, malgré qu'il y fût bien connu sous l'angle « temporaire-placé », convenir, par écrit, jusqu'à trois mois !).

La période d'essai, légale ou convenue, peut être prolongée sous les conditions de l'art. 335b al. 3 CO.

La notion de temps d'essai ne s'applique en principe qu'au contrat de durée indéterminée, sans préjudice pour les parties de la convenir expressément en cas de contrat de durée déterminée (voir ci-dessous, sous E.II.1., JP du TF).

Pendant le temps d'essai, les parties peuvent mettre fin aux rapports de travail, du premier au dernier jour du temps d'essai, notamment pour des motifs de pure convenance personnelle (exiger une motivation de la résiliation pendant cette période paraît dès lors difficile...). Le délai de congé est de sept jours et n'est pas assorti d'un terme (sept jours nets). Peu importe qu'une résiliation donnée le dernier jour du temps d'essai en déborde.

Des absences pendant le temps d'essai (peu importe leur cause) prolongent celui-ci d'autant parce que (raisonnement « téléologique », par le but de la norme, de l'institution, par son fondement, par la ratio legis : « à quoi ça sert ce truc ? ») le temps d'essai sert à « s'essayer » et que l'on ne peut s'essayer pendant, par exemple, une maladie ! (Observons au passage qu'un maladie, voire même une grossesse, pendant le temps d'essai, n'empêcherait pas le patron de licencier ! et que le malade, sous réserve d'une collective-perte de gain-maladie, ne serait pas payé !)

II. Les causes ordinaires d'extinctions : (art. 334 sq. CO)

1. L'extinction des contrats de durée déterminée (CDD ; art. 334 CO)

Le contrat prend automatiquement fin à son terme (nonobstant une « période de protection », genre maladie/accident/grossesse, du travailleur ; voir E.II.3.b)aa) plus bas).

Pendant la durée du contrat, les parties ne peuvent y mettre fin, hormis l'hypothèse d'une résiliation avec effet immédiat pour justes motifs, et les dispositions relatives à la protection contre les congés ne sont pas applicables : même en cas d'incapacité de travail due à une maladie ou à un accident, le contrat prend fin à l'échéance convenue.

A défaut d'accord contraire, aucun « temps d'essai légal » (« dispositif » ou « supplétif » ; qui s'appliquerait obligatoirement faute d'accord contraire) n'est prévu. Les parties peuvent toutefois en convenir un (temps d'essai « conventionnel »), limité à trois mois conformément à l'art. 335b al. 2 CO ci-dessous (dixit Tribunal fédéral ; si plus grand que un mois, il paraît prudent de le convenir par écrit). L'on considère généralement (par exemple FER-GE) que ce temps d'essai conventionnel est en outre limité au tiers de la durée du contrat.

Si les parties poursuivent leurs relations de travail à l'échéance du contrat, les rapports de travail sont réputés reconduits tacitement et le contrat devient un contrat de durée indéterminé.

2. L'extinction des contrats de durée indéterminée (CDI), le « congé » (art. 335 sq. CO)

Le congé est l'exercice d'un droit formateur résolutoire, c'est-à-dire un acte juridique unilatéral (ici une manifestation de volonté), au surplus soumis à réception (voir ci-dessous), par lequel le titulaire met fin aux rapports juridiques. Il doit être clair et sans équivoque. Il est irrévocable (sous réserve de l'art. 336b al. 2 CO ci-dessous) et ne peut être assorti d'une condition (sans préjudice pour les parties de convenir autrement, mais en rappelant la règle de l'art. 341 al. 1^er CO).

Le congé est une manifestation de volonté non formelle. Comme toute manifestation de volonté, il peut être exercé par écrit ou oralement et même par actes concluants (sans préjudice pour le contrat ou une convention collective ou un contrat-type de préscrire l'observation d'une forme spéciale). Soumis à réception, cette manifestation de volonté, ce congé, prend effet du moment où le destinataire le reçoit ou, selon les règles de la bonne foi objective (art. 2 CC), du moment où il aurait pu le recevoir. Le courrier recommandé (« lettre signature », LSI), recommandé pour des raisons de preuve, est reçu au jour de l'avis de retrait, censé reçu au plus tard le dernier jour du délai de garde postal, actuellement de sept jours. Un congé tardif n'est pas nul, mais simplement reporté pour le terme de congé le plus rapproché.

En vertu de l'art. 335 al. 2 CO, la partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande. Cette demande n'est pas soumise à forme, mais là encore l'écrit est conseillé pour des raisons de preuve.

L'art. 335c CO régit la question du délai de congé. Celui-ci se calcule du moment de la réception du congé.

Si les délais indiqués par le congé sont inexacts, la volonté de mettre fin aux rapports de travail est maintenue, mais ses effets sont amendés avec le délai ou le terme corrects.

La règle de l'art. 335c CO dit elle-même dans quelle mesure elle est impérative, mais ne dit rien à ce sujet sur le terme de congé (les parties peuvent-elles stipuler un autre terme que la fin d'un mois, par exemple le 15 du mois ?)

3. La protection contre les congés (art. 336 sq. CO)

a) La résiliation abusive

Il ne s'agit guère que d'une expression de l'interdiction générale de l'abus de droit de l'art. 2 CC, l'art. 336 CO précisant des cas d'abus.

La nature juridique de l'indemnité prévue par l'art. 336a CO n'est ni une créance de dommages-intérêts, ni une indemnité pour tort moral ni un salaire, mais une « sanction réparatrice », soit une peine privée légale, particulière au droit du contrat de travail. Elle n'est pas soumise aux déductions sociales et n'entre pas non plus en considération pour le versement des prestations de l'assurance-chômage. Elle bénéficie cependant du privilège de première classe dans la faillite de l'employeur. Le demandeur n'a pas à prouver de préjudice et se trouve même fondé à exercer des prétentions supplémentaires pour d'autres causes (par exemple perte d'une gratification). Pour en fixer le montant, le juge tiendra compte de l'intensité de l'abus, de la gravité de la faute, de l'ancienneté des rapports de travail et de l'atteinte à la dignité du lésé. La situation matérielle du demandeur n'entre pas en ligne de compte.

Le travailleur qui entend réclamer l'indemnité doit faire opposition au congé par écrit, en s'adressant à l'employeur, au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé. Ce délai est péremptoire. Ensuite les parties doivent tenter de maintenir les rapports de travail, ensuite de quoi le lésé dispose d'un délai péremptoire de 180 jours à compter de la fin du contrat de travail pour agir en justice.

Ce travailleur sera en outre bien avisé de faire valoir son droit découlant de l'art. 335 al. 2 CO : c'est en effet à l'aune de cette motivation que le juge estimera le situation (si l'employeur ne motive pas, il est cuit !). En pratique l'employeur qui abuse de son droit de licencier procède par prétextes, genre « motifs économiques » ou « le travailleur travaille mal » ; mais ce sera à celui-ci de prouver que ces motivations sont mensongères. Inutile de préciser que ce ne sera guère aisé (par exemple ses bons amis-collègues, six mois plus tard, feindront ne se souvenir de rien !) et qu'il perdra le plus souvent son procès !

b) La résiliation en temps inopportun (et 336c sq. CO)

aa) La protection du travailleur

Si, après le temps d'essai (cette restriction n'existe pas en matière de congé abusif), l'employeur donne le congé dans l'une des « périodes de protection » de l'art. 336c CO, son acte juridique est totalement et radicalement nul. Le moment déterminant (congé donné dans la période ?) est celui de la réception du congé (voir supra E.II.2.), peu importe que l'employeur connût ou ignorât l'empêchement. Pour donner le congé plus tard, il devra renouveler sa manifestation de volonté à l'échéance de la période de protection.

Si, toujours après le temps d'essai, une période de protection surgit pendant le délai de congé (posé rétroactivement depuis la fin théorique du contrat), celui-ci est suspendu jusqu'à la fin de la période de protection et recommence alors à courir jusqu'au terme normal (par exemple la fin d'un mois). Si le congé est donné pendant le temps d'essai, que le délai de sept jours s'étend au-delà de ce temps et qu'alors surgit une période de protection, celle-ce est à mon avis inefficace.

Notons bien que la maladie ou l'accident ne déclenchent pas à eux seuls la période de protection, mais seulement l'empêchement effectif de travailler. Notons encore qu'à chaque cas distinct d'incapacité de travail correspond une nouvelle période de protection : chaque cas visé par une autre lettre de l'art. 336c al. 1^er CO fait naître une nouvelle période de protection. De même une incapacité de travail due à une maladie suivie d'une incapacité de travail due à un accident, ou inversement, mais pas s'il s'agit de la rechute d'une maladie ou d'un accident entraînant à nouveau une incapacité de travail pendant le délai de congé.

Si la durée de la période de protection, calculée au moment de sa survenance (ou la durée de la suspension du délai de congé, calculée de même), s'étend de telle sorte que, alors recalculée, elle s'avère supérieure (deuxième ou sixième année de service à son issue), c'est cette plus grande durée qui l'emporte.

Les parties ont le devoir de s'informer sur ces questions, l'employeur d'informer le travailleur des droits et obligations résultant d'une période de suspension du délai de congé, le travailleur d'informer l'employeur en lui adressant des certificats médicaux et en lui offrant de reprendre le travail s'il y est de nouveau apte.

bb) La protection de l'employeur : voir l'art. 336d CO.

III. Les causes extraordinaires d'extinction, la « résiliation immédiate » (art. 337 sq. CO)

1. La résiliation immédiate pour justes motifs

a) Les conditions

La résiliation immédiate pour justes motifs doit être radicalement distinguée du congé. Cette manifestation de volonté met un terme définitif, en fait et en droit, aux rapports de travail et au contrat de travail. Le contrat a pris fin même si la résiliation s'avère par la suite injustifiée, cela faisant naître alors chez le lésé une créance en dommages-intérêts.

(Observons que, à la différence du licenciement abusif, la présente institution concerne les deux parties, le licenciement aussi bien que la démission.)

L'art. 337 al. 2 CO définit, après l'adverbe notamment, les justes motifs. Il s'agit de faits, allégués à l'appui de la résiliation avec effet immédiat, propres à ruiner les rapports de confiance que se doivent employeur et travailleur au point que la continuation du contrat ne puisse plus être exigée. Le juge appréciera librement si les faits allégués à l'appui de la résiliation immédiate constituent un juste motif. Il incombera à celui qui s'en prévaut de les prouver (singulièrement au patron qui licencie : inutile de préciser que le travailleur ainsi licencié gagnera le plus souvenmt son procès !).

La résiliation immédiate doit être communiquée dès que les justes motifs sont connus, sans préjudice d'un bref délai de réflexion, car tolérer la poursuite des rapports de travail revient à admettre que le fait n'est pas suffisamment grave pour constituer un juste motif. A défaut de réaction immédiate, celui qui aurait pu invoquer le juste motif est présumé y avoir renoncé.

Cette communication peut être faite en tout temps, même pendant les périodes de protection visées par l'art. 336c CO, même pendant le temps d'essai et même avant le terme d'un contrat de durée déterminée. Ces éléments n'ont aucune influence sur les effets du licenciement immédiat. Mais plus le terme du contrat est proche, ou plus le délai de résiliation est court, plus le juge sera exigeant pour retenir un juste motif.

La partie qui reçoit la résiliation immédiate et en conteste le bien-fondé doit faire part de son opposition au déclarant (conformément à l'exigence de la bonne foi de l'art. 2 CC), faute de quoi il pourrait lui être objecté qu'elle admet le congé et son juste motif.

La doctrine envisage les cas de justes motifs suivants :

• Comportement délictuel relatif aux rapports de travail. Des soupçons quant à un tel comportement ne suffisent pas tant qu'il n'est pas établi ;
• Refus persistant d'exécuter la prestation de travail ;
• Concurrence délibérée au détriment de l'employeur ;
• Modification unilatérale et inattendue du statut du travailleur ;
• Atteinte grave aux droits de la personnalité du travailleur, de l'employeur ou des collègues de travail, telle que le harcèlement sexuel ;
• Refus délibéré de verser tout au partie du salaire.

Ou encore, selon le Guide de l'employeur :

• « Vol, abus de confiance ;
• Concurrence déloyale à l'encontre de l'employeur ;
• Refus de travailler, refus de se conformer à des instructions importantes ;
• Voies de fait, injures (d'une certaine gravité) à l'égard de l'employeur, des collaborateurs ou de la clientèle ;
• Départ en vacances à l'encontre d'une interdiction expresse de l'employeur, durant une période où l'entreprise doit accomplir une quantité de travail particulièrement importante ;
• Accident d'automobile en état d'ébriété, avec retrait du permis, lorsque le travail consiste essentiellement dans la conduite d'un véhicule ;
• Refus du travailleur d'utiliser un nouvel appareil de pointage des heures de travail, malgré plusieurs avertissements ;
• Abandon du poste de travail par l'employé seul à desservir le commerce ;
• Falsification d'une fiche de travail. »

b) Les conséquences de la résiliation justifiée (art. 337b CO)

La partie chez qui un juste motif de résiliation immédiate a été réalisé doit réparer intégralement le dommage causé, compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail (art. 337b CO).

Le dommage comprend non seulement celui qu'a engendré l'acte ou l'omission ayant justifié le congé, mais aussi l'intérêt positif, à savoir l'avantage patrimonial que le lésé aurait pu retirer de l'exécution régulière du contrat jusqu'à son terme. Si les justes motifs ne relèvent pas d'une faute, mais de circonstances extraordinaires ou bien qu'ils dérivent d'une faute des deux parties, le juge apprécie librement les conséquences pécuniaires de la résiliation immédiate en tenant compte de toutes les circonstances.

c) Conséquences de la résiliation immédiate injustifiée

aa) Résiliation immédiate signifiée par l'employeur (art. 337c CO)

La créance du travailleur pour résiliation immédiate injustifiée inclut :

• Le salaire auquel celui-ci aurait eu droit jusqu'à la fin du délai de congé, ou jusqu'à l'expiration de la durée déterminée du contrat, la part proportionnelle du treizième salaire, la part patronale de toutes les cotisations sociales,
• Le droit aux vacances afférent à la même période, converti en prestation en argent,
• Le remplacement des autres avantages résultant des rapports de travail (gratification, indemnité de départ),
• Diverses aggravations du dommage, par exemple une incapacité de travail survenue dans le délai théorique de congé,
• Une indemnité pour tort moral si les conditions en sont remplies,
• Et enfin une indemnité forfaitaire (art. 337c al. 3), en nature de punitive damage, indépendante de tout dommage (à l'instar de l'art. 336aCO).

aa) Résiliation immédiate signifiée par le travailleur (art. 337d CO)

L'application de l'art. 337d CO présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif, de la part du travailleur, d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail qui lui a été confié. Elle vise une rupture unilatérale du contrat, de la part du travailleur, sans justes motifs.

Cette résiliation immédiate injustifiée est sanctionnée par une indemnité forfaitaire égale au quart du salaire mensuel du travailleur, éventuellement réduite, mais pas supprimée, si celui-ci prouve que l'employeur n'a subi aucun dommage ou si le dommage est inférieur à l'indemnité.

L'employeur encaisse généralement cette indemnité forfaitaire par compensation sur le dernier salaire, en déclarant au travailleur qu'il ne le tient pas quitte de la rupture et qu'il compense. A ce défaut, il doit agir en justice ou faire notifier un commandement de payer dans les trente jours à compter de la rupture.

Cette péremption n'affecte pas le droit de l'employeur de réclamer le dommage supplémentaire éprouvé, qui se préscrit selon le délai ordinaire de dix ans, et de l'obtenir s'il le prouve.

2. L'insolvabilité de l'employeur (art. 337a CO)

L'insolvabilité de l'employeur peut donner lieu à résiliation immédiate si des sûretés ne sont pas fournies au travailleur dans un délai convenable, suivant les cas sous quelques jours.

La faillite de l'employeur ne met pas fin au contrat, qui passe à la masse en faillite qui décidera si elle entend poursuivre l'exploitation ou donner le congé (si elle poursuit l'exploitation, par une décision de l'assemblée des créanciers ou de la commission de surveillance, les nouvelles créances de salaire sont des « dettes de la masse »).

3. Le décès du travailleur (art. 338 CO) Le contrat prend fin au décès du travailleur mais l'art. 338 al. 2 CO prévoit des obligations de l'employeur en faveur des survivants du travailleur, que ceux-ci peuvent faire valoir comme un droit propre indépendamment de la liquidation de la succession.

Le décès de l'employeur n'a pas d'effet sur le contrat de travail qui passe à la succession.

IV. Les effets de l'extinction du contrat (art. 339 sq. CO)

Chacune des parties est libérée des obligations qui étaient les siennes. Rappelons que l'employeur avait l'obligation de laisser au travailleur des temps libres pour chercher un nouvel emploi (un demi-jour par semaine d'après la jurisprudence) et qu'il a maintenant celle de lui remettre un certificat de travail. La fin du contrat entraîne en outre :

1. L'exigibilité des créances

Toutes les créances qui découlent des rapports contractuels deviennent exigibles (créances du travailleur : frais occasionnés par l'accomplissement du travail, indemnités de libre passage de l'institution de prévoyance du personnel de l'entreprise, prétentions assimilables au salaire), mais pas nécessairement des créances qui ne sortiraient pas aux rapports de travail au sens étroit (crédits, dommages-intérêts indépendants des rapports de travail). Cette exigibilité de la créance implique que la dette porte dès lors intérêt.

L'art. 339 CO envisage deux exceptions : les provisions et la participation au résultat.

2. L'obligation de restitution

Chaque partie doit restituer à l'autre ce qu'elle détient en vertu du contrat (instruments, matériaux, véhicule, permis de circulation, avance de salaire et de frais, remise de ce qui a été reçu ou remis de tiers pour le compte de l'employeur, libération des sûretés).

3. L'indemnité de départ (et 339b sq. CO)

La portée pratique de ces règles diminue chaque année depuis l'entrée en vigueur, le 1^er janvier 1985, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle.

Cette indemnité est en nature de salaire, se prescrit par cinq ans et bénéficie du privilège de 1re classe. Si les rapports de travail ont pris fin en raison du décès du travailleur, l'indemnité ne tombe pas dans la masse successorale parce que créance directe des survivants (à l'instar de la situation de l'art. 338 CO).

L'indemnité s'exprime en mois de salaire, c'est-à-dire en douzièmes du salaire annuel brut (y compris le 13e salaire ou la gratification due par l'employeur). Il s'agit en principe du montant correspondant au dernier salaire réalisé ou, si ce dernier a subi une baisse pendant les derniers temps de la relation de travail, du montant correspondant au salaire réalisé avant cette diminution.

La convention collective nationale de la coiffure a institué une échelle de progression mettant d'un côté les années de service, à partir de vingt, de l'autre l'âge du travailleur, à partir de cinquante, partant de deux mois et augmentant l'indemnité d'un demi-mois de chaque côté de l'échelle jusqu'au maximum de huit mois. C'est une bonne base que, à défaut d'accord sur la question, le juge appliquera souvent. Le montant peut être réduit aux conditions de l'art. 339c al. 3 CO, comme son échéance retardée en vertu de l'alinéa suivant. Comme déjà dit, l'indemnité de départ a une faible portée pratique, en raison de l'art. 339d CO. Il ne s'agit en général que de déterminer si le travailleur a droit à un montant résiduel. Ce montant est nul dès lors que sa prestation de libre passage (PLP), diminuée de ses propres cotisations, calculées avec intérêts, est égale à l'indemnité de départ.

V. La clause de prohibition de concurrence (art. 340 sq. CO)

La fin du contrat a en principe libéré les parties de toute obligation l'une envers l'autre, sous réserve du secret sur les faits dont elles ont eu connaissance en raison des rapports de travail et qu'aussi bien le travailleur que l'employeur doivent garder. Pour le surplus, le travailleur a le droit de travailler à son compte ou pour un autre employeur, même s'il fait concurrence par son activité à son ancien employeur. Si celui-ci entend s'en protéger, il doit introduire dans le contrat une clause, spécialement régie par les art. 340 sq CO.

Il s'agit d'un engagement unilatéral du travailleur à ne pas faire concurrence à son employeur pendant une certaine durée après la fin du contrat. Cet engagement est valable même s'il est donné ensuite d'une résiliation des rapports de travail pendant le temps d'essai.

1. Les conditions de validité de la clause

Seule une personne ayant l'exercice des droits civils peut s'engager valablement. Une personne mineure ou interdite ne le peut en aucun cas, même pas avec le consentement de son représentant légal. Dans ces conditions, l'accord serait radicalement nul et même pas susceptible de ratification une fois la majorité atteinte (notons que, en vertu de l'art. 344a al. 4 CO, l'apprenti majeur ne peut se lier ainsi).

La clause est soumise à la forme écrite.

Elle n'est valable que si le travailleur est susceptible de faire effectivement concurrence à son ancien employeur et lui causer ainsi un préjudice sensible, parce que son travail lui a donné connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur (ce qui implique que, en pratique, une clause de prohibition de concurrence ne peut guère sortir d'effets si le contrat a pris fin pendant le temps d'essai).

2. L'étendue de la prohibition

L'art. 340a al. 1^er CO subordonne la validité de la clause à trois limitations :

a) Les limitations quant au genre d'affaires

La clause doit délimiter, spécifiquement quant au genre d'affaires, le domaine économique réservé.

b) Les limitations quant au temps

Une clause de prohibition de concurrence ne peut excéder trois ans, sauf circonstances particulières. L'employeur qui entend faire valoir une durée plus longue doit apporter la preuve de son intérêt particulier.

c) Les limitations quant à l'espace

La clause doit prévoir précisément son champ d'application : une rue, un quartier, une localité, une région, un pays entier, voire un continent. Dans tous les cas, il dépendra du genre d'affaires réservées, de leur spécificité, de leur originalité, de leur exclusivité, compte tenu des intérêts de chaque partie. La protection de l'espace délimité est absolue : le travailleur ne peut y agir, même indirectement.

En vertu de l'art. 340a al. 2, une clause qui excéderait l'une des limitations énoncées ne serait pas nulle, mais réductible.

3. Les effets de la violation de la clause

En cas de violation de la clause, l'employeur peut agir en exécution, réclamer la réparation du préjudice ou, si le contrat le prévoit, exiger le versement d'une peine conventionnelle.

a) L'action en exécution

En vertu de l'art. 340b al. 3 CO, le respect de la clause est assuré par l'action en cessation de concurrence. Cette action n'est possible que si l'employeur s'en est réservé le droit par écrit, qu'elle est justifiée par l'importance des intérêts lésés ou menacés et que le comportement du travailleur le requiert.

Le cas échéant, le juge saisi ordonne la cessation à titre provisionnel pendant la procédure et assortit son ordonnance de la menace des sanctions de l'art. 292 CP.


b) La réparation du préjudice

Le travailleur qui enfreint la prohibition est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l'employeur qui doit prouver les quatre conditions suivantes :

• L'existence d'une clause de prohibition de concurrence valable,
• Une violation de l'interdiction,
• Un dommage,
• Un rapport de causalité adéquate entre l'activité concurrente et le dommage.

c) Le paiement d'une peine conventionnelle

Le travailleur tenu par une clause de prohibition de concurrence peut devoir payer une peine conventionnelle si le contrat le prévoit. En vertu de l'art. 340b al. 2 CO, il doit pouvoir se libérer de l'interdiction en payant le montant stipulé (peine « résolutoire »), à moins qu'un accord ne prévoie le contraire.

Conformément à l'art. 163 al. 1^er CO, les parties fixent librement le montant de la peine. Les critères d'évaluation seront la position hiérarchique du travailleur au sein de l'entreprise, son salaire, sa connaissance de la clientèle, son accès aux secrets de fabrication ou d'affaires et l'intérêt de l'employeur. Si une peine conventionnelle prévoit un montant trop élevé, le juge peut la réduire en application de l'art. 163 al. 3 CO.

L'employeur ne doit pas démontrer avoir subi un préjudice. La seule violation de la clause par le travailleur entraîne le paiement de la peine. S'il parvient en outre à établir un préjudice plus élevé que le montant de la peine conventionnelle, le travailleur est tenu de le réparer (art. 340b al. 2 i.f. CO).

4. La fin de la prohibition

En dehors de l'expiration du délai, la clause de prohibition de concurrence prend fin dans trois cas, énumérés par l'art. 340c CO :

• Le défaut d'intérêt de l'employeur, notamment lorsque celui-ci oriente sa production ou ses affaires dans un autre domaine que celui délimité par la cause, ou que ses secrets deviennent connus ou usuels et n'en sont plus. La preuve incombe au travailleur qui peut la rapporter dans le cadre d'une action en constatation de droit ;
• La résiliation par l'employeur sans motifs justifiés. Cette notion de « motifs justifiés » est évidemment moins forte que celle de « justes motifs » des art. 337 sq. CO. Des manquements ordinaires du travailleur peuvent constituer un motif justifié ;
• La résiliation par le travailleur pour des motifs justifiés. Il s'agit de la même notion que ci-dessus.

F. Le travail à temps partiel

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